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当时有不少意见质疑过错责任原则的主观性，他们认为：由于行政机关并不存在主观的心理状态，所以将过错责任原则适用于这类主体，不仅不会对行政组织产生痛苦，更谈不上教育功能的实现[12]。

行政处罚的豁免规则与犯罪构成中的违法阻却规则具有对应性。因此，类推适用刑法中的违法性阻却事由，有助于过罚相当原则的实现。

[57]一方面，类推适用刑法中的违法性阻却事由以填补应受行政处罚行为构成要件的漏洞，得以充实过罚相当原则的具体内涵。对行政处罚问题展开解释论意义上的讨论更符合当前情势。不可否认的是，应受行政处罚行为和行政处罚与犯罪行为和刑罚存在质量的不同，但这并不意味着适用行政处罚规则无法援引刑法中的违法性阻却事由。例如，饮酒的人驾车送突发急病的人就医，存在多条道路可抵达医院，而其选择在已追尾道路上行驶致人轻伤。这是因为，如上文所述，行政处罚中的违法性阻却事由同样承担着认定行为是否违法，指引公民行动的功能。

同时，囿于经验的局限，无法判定未被列入现有规范与裁判的违法性阻却事由是基于行政处罚特殊性而无需考虑，还是基于样本有限性而无法囊括。[12] 许安标：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明——2020年6月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2期，第270-273页。即便认为这种理解太过拘泥于条文的字面含义，而主张关于言论、出版等方式的列举只不过是关于典型形态的例示性列举，并不能排除公民通过其他非典型方式行使宪法上的表达自由，但至少仍必须承认上述第一个特征依旧主导了我国宪法表达自由条款的规范指向，而这也在很大程度上决定了保护言论等六种列举出来的表达形态是该条款的核心内容。

由此观之，在我国，政府信息公开立法意义上的知情权，与本文所谓的信息自由存在概念上的分野，《宪法》第2条第3款、第27条和第41条仅能为知情权提供规范基础，同时《宪法》也没有明确列举信息自由，这是否意味着宪法不保护信息自由呢？事实上，对这一问题，现代宪法已有基本共识，即人权具有固有性，某种人权即便未被宪法列举，也可根据宪法中的概括性基本权利而得到承认。麻雀虽小，但这一解剖过程足以展示美国双重基准理论下对限制信息自由（实际上就是表达自由）的司法审查规程。双重审查基准 一、问题的提出人为类已进入信息社会，信息成为人们维系社会生活的基本要素。前者如《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》在序言中对人的尊严的强调。

因此，我们不再如通常那样只是注意到作为广电总局干预措施直接对象的电视台，而是从此将原本被忽视的不同观众们的意愿和感受也纳入思考范围，[43]则恰是在听者的立场上紧紧抓住了表达自由的规范目的。有关信息自由的人权主张，最具影响力的表述莫过于《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》，两份文件均在第19条规定了寻求、接受和传递消息和思想的自由，而且还将之归诸言论自由的范畴。

虽然我国尚不存在具有实效性的违宪审查制度，上述事例在实践中多会被作为行政法问题处理，并不会形成具体的宪法案件，但基本权利是笼罩整个法体系的客观价值秩序，解决类似事例中的规范价值冲突也必须诉诸基本权利层面的论证。[50]参见杨宗科、张永林：《中国特色国家安全法治道路七十年探索：历程与经验》，载《现代法学》2019年第3期，第14页。[20]参见张翔：《艾尔弗斯案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第1辑）·基本权利总论》，法律出版社2012年版，第6-7、16-17页。参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第280-301页。

而这一合宪性审查结论背后隐含的是，德国合宪性审查实务中的正当目的考量在这里转换成了对是否存在紧迫的政府利益的判断。总体上，这一原则并不要求完全达成目的，只要相关措施能够促使目的的实现即可。我国既全程参与了《世界人权宣言》的起草和制定，又在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，[32]对建基于这些国际人权法文件之上的信息自由，在宪法解释中应当予以考虑。该学说借助其发现的该条款前后两句之间蕴含的微妙的双重关系——直观的直接勾连关系和隐含的相对独立关系，认为该条款既表达了类似人的尊严的基础性宪法价值原理，又构成宪法人格权的规范基础。

来源：《华东政法大学学报》2023年第2期。[30]因此无论是从自然权，还是从经济社会发展的角度来看，信息自由都是不可或缺的人权。

[56]杜磊：《法益侵害视角下持有型犯罪的重释——兼析非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的合理性》，载《政治与法律》2017年第1期，第122页。[32]1998年10月5日，中国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》，并承诺积极为全国人大常委会批准该公约创造条件。

[21]参见焦洪昌主编：《宪法学》，北京大学出版社2009年版，第391-392页。[54]这种观点无疑是十分正确的，体现了制宪者扩大而非缩小文化权规范领域的目的。这是一种典型的从听者利益的角度加以论证的路径。人权是人之为人应享有的权利。三、对信息自由的限制——两种典型的合宪性审查基准论证了信息自由属于《宪法》第35条表达自由条款的保护范围后，接着要解决的问题是，诸如上述事例中公权力机关适用的规范依据和采取的措施是否构成对信息自由的限制。在我国《宪法》上，信息自由与以请求政府信息公开为内涵的知情权存在概念指向和规范基础上的分野。

换言之，在例（1）中，财产权的保护范围因为信息自由的存在而受到了限制，当事人应当以信息自由作为请求救济的规范基础。在法律上应区分两类不同的个人信息：一类涉及公民的裸照、身心缺陷、个人情感经历等纯属个人阴私的信息。

[69]如果我们承认美国法尚有方法论上的借鉴价值，就应尤为注意普通人社区标准公然冒犯这三个关键词。及至当代信息社会，考虑到它对经济、知识和文化的发展作用的影响，人们已越来越认识到信息也许是我们能想到的最重要的基本利益，[39]而诸多其他自由和权利的享有也越来越依赖于这一基本利益。

对此持肯定立场的学说面临的最大困难莫过于该条款在我国宪法文本中的位置——从第34条开始，《宪法》的每一条款都规定了一项具体的基本权利，如果将第38条作为整部宪法的基础性价值原理，不仅在逻辑结构上显得突兀，而且还将和作为概括性基本权利条款的第33条第3款存在体系上的不协调。因为通过人肉搜索而获取的公民个人信息并非都属于隐私权的保障对象。

[44]因此，通信自由与表达自由在保护范围上存在一定的重叠，使本案中出现基本权利竞合的现象。但如果将信息自由纳入文化权的保护范围，则可能使更具自由权面向的信息自由与文化权一样遭遇权益越多，自由越少的丰富性悖论。同时为避免基本权利保护范围自始被严重限缩，阻碍了基本权利效力的最大化，还应尽可能宽泛地解释基本权利的保护范围，[10]以防将本应受宪法保护的事项过早地被排除。[50]其中的文化安全显然内含着国家的意识形态安全，而且也有宪法上的依据。

1.目的正当性所谓目的正当，是指公权力机关限制基本权利必须是为了追求正当的目的，也即我国宪法所预设和允许的目的，否则就不具备正当性。经审查，如果发现这种限制缺乏宪法上的依据，就构成了对公民基本权利的侵害。

[63]这种审查密度上的类型化作业，反映了法院对不同领域的基本权利的不同态度。这就是说，公民原则上应享有自主进行这些活动的自由，通过书报网络电视等媒介获取自己感兴趣的信息，并不受来自公权力的干涉。

虽然从历史解释的角度看，《宪法》第35条或难以包含接近听的自由的信息自由，但任何法律规范在制定之后都会经历一个日渐僵化，与社会脱节的过程，因此法律规范的解释不能总是停留在其产生当时被赋予的意义之上。在前两个事例中，公权力机关没收报纸，以及降职和调离岗位等具体行为本身即是对相对人的处罚措施，即便收缴报纸这种看似算不得处罚措施的行为，毫无疑问也直接限制了订阅用户和读者的基本权利。

[18]有学者区分了三种不同类型的文化权限制，其中第二种是指采纳集中式文化体制国家主导的大规模文化生活安排和建设会在客观上使公民个人的文化生活空间受限。无独有偶，德国宪法法院在1969年的微观统计案中将具有隐私性质的公民的信息自决权纳入通过结合《基本法》第1条第1款（人格尊严条款）和第2条第1款（人格自由发展规定）所解释出的宪法一般人格权的范畴。换言之，就上述事例而言，如果访问境内外网站等行为并不属于《宪法》上任何一项基本权利的保护范围，不是行使基本权利的行为，那么公权力机关对其进行处罚就不构成对基本权利的限制，不存在合宪性疑义。从表面上看，其中必然包含着与他人的沟通交流、阅读书报、参观展览、访问网站等行为要素，因此首先会想到的就是宪法上的言论和出版自由，也即学理上的表达自由。

事实上，这与美国的双重审查基准理论有着异曲同工之妙。换言之，公权力可以基于国家的荣誉和安全、其他公民的自由和权利、社会的善良风俗和公共安全等正当目的对公民的信息自由进行限制，但这一限制本身应当符合宪法的规定，即在实践中必须合乎比例原则。

思考和交流是人之为人，并区别于动物的重要属性，是基本的人性需求，而自由地接触和获取信息则是思考和交流的前提，当然是人权的构成部分。德国的比例原则审查基准和美国的双重审查基准，为我国涉及信息自由的事例的合宪性审查作业提供了理论上的借鉴。

事实上，以美日为代表的诸多国家即便在宪法意义上也是如此理解信息自由的。在此背景下，假设《基本法》第5条第1款没有规定不受阻扰地从普遍公开的来源中获取信息的权利，法官也能将该权利纳入一般行为自由的范畴加以保障。